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Stellungnahme Entschädigungsfragen für Aussetzung nicht dringender Eingriffe in Praxen und Krankenhäusern aus Anlass der Corona-Pandemie


Ausgangslage

Als Maßnahmen zur Eindämmung der Corona-Pandemie wurden in der überwiegenden Mehrzahl der Bundesländer durch Rechtsverordnung die Durchführung von medizinischen Eingriffen und Behandlungen zeitweilig ausgesetzt, für die keine dringende medizinische Notwendigkeit besteht. Es handelt sich um die öffentlich-rechtlich angeordnete Aussetzung sog. nicht notwendiger Behandlungen.

Rechtsgrundlage dieser Maßnahmen ist § 32 Infektionsschutzgesetz (IfSG). Nach dieser Vorschrift werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die auch für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG Voraussetzung sind, durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen. Die Grundrechte der Freiheit der Person (Artikel 2 Abs. 2 Satz 2 Grundgesetz), der Freizügigkeit (Artikel 11 Abs. 1 Grundgesetz), der Versammlungsfreiheit (Artikel 8 Grundgesetz), der Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 Abs. 1 Grundgesetz) und des Brief- und Postgeheimnisses (Artikel 10 Grundgesetz) können insoweit eingeschränkt werden.
Autor Matthias Hauer
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Medizinrecht
Matthias Hauer


Eine Entschädigung für diese Maßnahmen ist im Infektionsschutzgesetz grundsätzlich nicht vorgesehen.

Dies hat zur Folge, dass eine Vielzahl von medizinischen Einrichtungen Umsatzeinbußen zu verzeichnen haben, weil das operative Geschäft eingebrochen ist.

Ein wirtschaftlicher Ausgleich gemäß § 21 Krankenhausfinanzierungsgesetz in der Fassung vom 27.3.2020 (sog. COVID-19 – Krankenhausentlastungsgesetz) scheidet aufgrund der Anspruchsvoraussetzungen aus. Diese lauten (wörtlich):

Soweit zugelassene Krankenhäuser zur Erhöhung der Bettenkapazitäten für die Versorgung von Patientinnen und Patienten, die mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 infiziert sind, planbare Aufnahmen, Operationen und Eingriffe verschieben oder aussetzen, erhalten sie für die Ausfälle der Einnahmen, die seit dem 16. März 2020 dadurch entstehen, dass Betten nicht so belegt werden können, wie es vor dem Auftreten der SARS-CoV-2-Pandemie geplant war, Ausgleichszahlungen aus der Liquiditätsreserve des Gesundheitsfonds.

Rechtsfolgen

Das deutsche Verwaltungsrecht sieht für rechtmäßiges Handeln der öffentlichen Verwaltung nur sehr begrenzt Entschädigungen vor, namentlich bei Enteignung oder sog. Aufopferung. Beide Ansprüche sind auf außergewöhnliche Einzelbelastungen beschränkt. Der Betroffene erhält nur deshalb eine Entschädigung, weil ihm durch rechtmäßiges hoheitliches Handeln ein „Sonderopfer“ abverlangt wird. Dies ist - vereinfacht ausgedrückt - der Fall, wenn der Betroffene im Vergleich zu anderen ungleich behandelt wird, wenn er also eine anderen nicht zugemutete, die allgemeine Opfergrenze überschreitende besondere Belastung hinnehmen muss. Obschon die staatlichen Maßnahmen für viele der betroffenen medizinischen Einrichtungen schwerste, zum Teil existenzbedrohende Folgen haben, dürften die Voraussetzungen im rechtlichen Sinne jedenfalls mit Blick auf die Ausgleichszahlungen nach § 21 KHG ausgeschlossen sein. Die außergewöhnliche Belastung besteht darin, dass in den Fällen des § 21 KHG der Krankenhausbetrieb während der Bereithaltung der Kapazitäten aufrechterhalten werden muss, auch wenn diese im Ergebnis nicht zum Einsatz kommen und keine Einnahmen erbringen.

Auch im sonstigen öffentlichen Ausgleichsrecht sind Entschädigungsansprüche selten und bei rechtmäßigem Handeln regelmäßig ausgeschlossen.

Solange der Gesetzgeber an dieser Stelle nicht handelt, kommen Entschädigungsansprüche daher grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn die Maßnahmen der Länder rechtswidrig waren. Das ist im Falle von Verordnungen auf Grundlage von § 32 IfSG immer dann der Fall, wenn die Grenzen der Verordnungsermächtigung überschritten wurden.

Einzelfälle

In den vergangenen Wochen wurden zahlreiche Eilrechtsschutzanträge von Geschäftsinhabern, Geschäftsleuten und Einzelhändlern gegen Corona-bedingte Betriebsschließungen in vielen Bundesländern abgewiesen (z.B. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 30.03.2020, Az. 20 CS 20.611; Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 06.04.2020, Az. 13 B 398/20.NE; Verwaltungsgericht Hamburg, Beschluss vom 20.03.2020, Az. 10 E 1380/20).

Maßgebend hierfür waren insbesondere die Besonderheiten gerichtlichen Eilrechtsschutzverfahrens. Dieses ist auf eine summarische Prüfung beschränkt, bei der es auf eine Abwägung der Folgen der Aufhebung der angegriffenen Regelung gegenüber den Folgen ihrer Aufrechterhaltung für die jeweils betroffenen Rechtsgüter ankommt.

Bei dieser Folgenabwägung wurde dem überragend hohen Wert der betroffenen Schutzgüter Gesundheit und Leben (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) und des weiten behördlichen Ermessens beim Ergreifen effektiver Corona-Schutzmaßnahmen zulasten der jeweiligen Antragsteller, die die Betriebsschließungen aufheben wollten, der Vorrang eingeräumt. So hat das Bundesverfassungsgericht mit entsprechender Begründung die bayerischen Corona-Allgemeinverfügungen im Eilrechtsschutz aufrechterhalten (Beschluss vom 07.04.2020, Az. 1 BvR 755/20).

Andere behördliche Anordnungen, die wegen der Bekämpfung des Corona-Virus erhebliche Einschränkungen des öffentlichen Lebens herbeigeführt haben - etwa Ausgangsbeschränkungen oder Veranstaltungsverbote -, wurden in gerichtlichen Eilentscheidungen ebenfalls ganz überwiegend bestätigt (z.B.: OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 02.04.2020, Az. 3 MB 11/20, zur Untersagung der Nutzung von Nebenwohnungen; VGH Bayern, Beschluss vom 09.04.2020, Az. 20 NE 20.704, zum Gottesdienstverbot an Ostern). Allerdings gibt es auch vereinzelt Entscheidungen, die einzelne hoheitliche Maßnahmen im Kampf gegen Corona zumindest außer Vollzug setzen (zuletzt OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschlüsse vom 08.04.2020, Az. 2 KM 268/20 OVG u.a., zu einem Ausflugsverbot für den Zeitraum der Osterfeiertage).

Aktuell hat das VG Hamburg im Wege der einstweiligen Anordnung entschieden, dass ein Einzelhandelsgeschäft nicht verpflichtet ist, der in § 8 der Hamburgischen SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung (v. 2.4.2020, HmbGVBl. S. 181; HmbSARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung) enthaltenen Schließungsverfügung Folge zu leisten. Abgesehen vom Tenor der Entscheidung hat das Verwaltungsgericht auch die unmittelbare Einschaltung der Gerichte ohne vorhergehende zusätzliche rechtliche Schritte zugelassen.

Rechtliche Überlegungen

An den Anordnungen der Länder bestehen in Teilen erheblichen Zweifel mit Blick auf ihre Rechtmäßigkeit. Ein gewichtiges Argument ist die Unterschreitung des gesetzlich geforderten Maßes an Bestimmtheit.

Es stellt sich ferner die Frage einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung. Die Bundesländer haben bei vergleichbarer Sachlage die Durchführung von medizinischen Eingriffen und Behandlungen ohne dringende medizinische Notwendigkeit keineswegs flächendeckend ausgesetzt. Die jeweils verfügbare Datenlage hat zu unterschiedlichen Verwaltungsreaktionen geführt, resp. die Rechtsfolgenabwägung auf Seiten der Bundesländer führt offenkundig zu sehr unterschiedlichen Resultaten.

Hinzu kommt, dass selbst eine rechtmäßige Aussetzung von Eingriffen durch Zeitablauf zweifelhafter und Ausgleichsmaßnahmen daher zunehmend geboten erscheinen. Es ist allgemein anerkannt, dass Betriebsschließungen, die bei ihrem Erlass rechtmäßig waren mit zunehmender Dauer rechtswidrig werden können. Zwar wiegen die Rechtsgüter Gesundheit und Leben, die durch Betriebsschließungen geschützt werden sollen, schwerer als die Rechtsgüter der Wirtschaftsteilnehmer, die durch die Betriebsschließungen beeinträchtigt werden (Art. 12 Abs. 1 GG, u.U. Art. 14 Abs. 1 GG). Gleichwohl handelt sich um schwerste Eingriffe in die letztgenannten Rechtsgüter, die in vielen Fällen die wirtschaftliche Existenz gefährden und auch deshalb nicht ohne weiteres dauerhaft aufrechterhalten werden dürfen. Entsprechend haben verschiedene Gerichte einschließlich des Bundesverfassungsgerichts die Befristung der Maßnahmen als wesentlichen Grund für ihre Aufrechterhaltung angeführt. Wann eine Maßnahme rechtswidrig wird, ist schwer zu bestimmen und kaum vorherzusehen. Allerdings wird maßgeblich sein, ob die handelnden Hoheitsträger wirksame Ausgleichsmaßnahmen ergreifen, um die Schwere des Eingriffs, insbesondere existenzgefährdende Folgen, abzufedern.

Schließlich stellt sich auch die Frage nach der Berechtigung der mit der Aussetzung verfolgten Ziele. Bekannt ist beispielsweise die Diskussion in den medizinischen Fachkreisen, ob Intubationsnarkosen das Risiko für Corona-Infektionen wesentlich erhöhen. Selbst wenn dem so wäre, was durchaus unterschiedlich gesehen wird, würde dies jedenfalls nicht dazu berechtigten, auch solche Eingriffe auszusetzen, die ohne Intubationsnarkose auskommen. Die Faktenlage ist hier die maßgebliche Größe. Bei der Beurteilung der rechtlichen Grenzen des § 32 IfSG ist nicht nur von Bedeutung, welche Gründe für eine generelle Aussetzung sprechen, sondern es ist auch zu berücksichtigen, wie valide die zugrunde gelegte Faktenlage ist. Nach unserem Kenntnisstand gibt es derzeit keine statistische Untersuchung der Frage, ob die generelle Aussetzung operativer Eingriffe einen anderen messbaren Einfluss auf das Infektionsrisiko hat, als die Aussetzung selektierter Eingriffsarten.

Was ist zu tun?
Im Zusammenhang mit flächendeckenden Betriebsschließungen, die ohne Feststellung einer Infektion oder eines Infektionsverdachtes im Unternehmen durch Allgemeinverfügungen oder Rechtsverordnungen angeordnet wurden, wird vertreten, dass eine Entschädigung nach § 56 IfSG über den engen Wortlaut hinaus auch sogenannten gesund geschlossenen Unternehmen zu gewähren ist. Hierfür kommt es auf die Unterscheidung an, ob sich behördliche Maßnahmen bei rückblickender Betrachtung objektiv als Maßnahmen erweisen, die bei einem Gefahrenverdacht erforderlich sind, um Neuansteckungen zu verhindern (Infektionsprophylaxe) oder um antiepidemische Maßnahmen, die das Ziel verfolgen, Krankheitsfälle zu erfassen, zu behandeln und von ihnen ausgehende Infektionsgefahren zu beseitigen (Infektionsbekämpfung). Maßnahmen der Infektionsprophylaxe sind grundsätzlich entschädigungspflichtig, Maßnahmen der Infektionsbekämpfung hingegen nicht.

Ob sich diese Rechtsauffassung durchsetzen wird, ist derzeit nicht absehbar. Allerdings ist die Einhaltung einer Dreimonatsfrist Voraussetzung für eine Entschädigungsleistung. Allen betroffenen Kliniken und Praxen ist daher zu empfohlen werden, Entschädigungsanträge zu stellen. Dabei ist eine Frist von 3 Monaten gemäß § 56 Abs. 11 S. 1 IfSG unbedingt einzuhalten.

Es empfiehlt sich darüber hinaus, gerichtlichen Rechtschutz in der Hauptsache gegen Maßnahmen auf Grundlage von § 28 und § 32 IfSG einzuleiten. Wie im Einzelnen vorzugehen ist, unterscheidet sich je nach Maßnahme im Einzelfall und zudem von Bundesland zu Bundesland. Eine detaillierte Darstellung würde den hier gesetzten Rahmen bei Weitem überschreiten. Teilweise besteht die Möglichkeit unmittelbar gerichtlich gegen die jeweiligen behördlichen Maßnahmen vorzugehen, in einigen Bundesländern ist hingegen ein Verwaltungsverfahren vorgeschaltet, bevor gerichtlicher Rechtschutz eingeholt werden kann.

Schließlich sollten betroffene Leistungserbringer daran denken, die bereits verfügbaren wirtschaftlichen Hilfen zu nutzen. Es spricht vieles dafür, dass Hilfsangebote auf Ausgleichs- oder Entschädigungsleistungen angerechnet werden. Andererseits ist zu erwarten, dass Betroffene sich den Einwand entgegenhalten lassen müssen, ggf. nicht alle verfügbaren Hilfsangebote genutzt zu haben.