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Das Antikorruptionsgesetz - Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen

Einleitung
Am 04.06.2016 sind die spiegelbildlich ausgestalteten §§ 299 a und 299 b des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Hiermit wurden Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen unter Strafe gestellt. Mit dem Gesetz reagierte der Gesetzgeber auf ein BGH-Urteil aus dem Jahr 2012, nach welchem unlautere Zuwendungen an niedergelassene Vertragsärzte keine Bestechungsstraftaten darstellten, da niedergelassene Ärzte weder Amtsträger noch Beauftragte der gesetzlichen Krankenkassen sind. Eine strafrechtliche Sanktionierung von unlauteren Zuwendungen war mithin nicht möglich.

Nach dem Gesetz macht sich ein Angehöriger eines Heilberufes strafbar, der im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufes einen Vorteil für sich oder einen Dritten dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei Bezug oder Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten oder bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial einen anderen in unlauterer Weise bevorzugt. Spiegelbildlich wird auch bestraft, wer entsprechende Vorteile anbietet, verspricht oder gewährt.
Autorin Sophie A. Eickhoff
Rechtsanwältin
Sophie A. Eickhoff


Außerstrafrechtliche Sanktionen
Die Verhaltensweisen, die nun strafrechtlich verfolgt werden sollen, waren bereits vor Einführung des Gesetzes nicht erlaubt und wurden außerhalb des Strafrechts empfindlich sanktioniert.

Bereits das Berufsrecht verpflichtet alle Ärzte zur Wahrung ihrer Unabhängigkeit und enthält ähnliche Regelungen wie die §§ 299 a und 299 b StGB. Nach § 31 Musterberufsordnung (MBO) war es dem Arzt schon immer verboten, sich für die Zuweisung von Patienten bzw. Untersuchungsmaterial oder die Verordnung von Heil- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten Vorteile zuwenden oder versprechen zu lassen oder zu versprechen oder zu gewähren. Der Arzt soll die Entscheidung, wem er Patienten zuweist oder wen er zur Diagnostik heranzieht und welches Medikament er verschreibt, allein aufgrund medizinischer Erwägungen und im Interesse des Patienten treffen. Die Einhaltung der Berufspflichten wird von den Ärztekammern überwacht. Diese sind verpflichtet, Verstöße zu ahnden - dies kann bis zu einem Appell an die Approbationsbehörde zur Entziehung der Approbation führen.

Auch das Sozialgesetzbuch 5 (SGB V) enthält entsprechende Verbote. Lässt sich der Vertragsarzt unzulässige Zuwendungen versprechen oder gewähren, ist dies auch ein Verstoß gegen vertragsärztliche Pflichten und kann disziplinarrechtlich von der Kassenärztlichen Vereinigung sanktioniert werden. Diese kann beim Zulassungsausschuss ein Verfahren zur dauerhaften Entziehung der vertragsärztlichen Zulassung mangels Eignung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung anstoßen.

Die Tatbestandsmerkmale
Normadressaten sind sowohl die akademischen Heilberufe wie auch die Gesundheitsfachberufe, deren Ausbildung gesetzlich geregelt ist. Unter den Tatbestand fallen sämtliche Vorteile, unabhängig davon, ob es sich um materielle oder immaterielle Zuwendungen handelt. Mit Zuführung eines Patienten ist bereits jede Einwirkung auf den Patienten gemeint, die mit der Absicht erfolgt, den Patienten bei dessen Auswahl eines Arztes oder Leistungserbringers zu beeinflussen. Der Anwendungsbereich wirkt zunächst sehr weit, wird jedoch durch ein Konnexitätserfordernis von Vorteil und Zuweisen bzw. Verordnen und gesetzlich ausdrücklich Erlaubtem begrenzt.

So ist das bloße Annehmen eines Vorteils zur Tatbestandsverwirklichung nicht ausreichend und daher auch nicht strafbar. Der Vorteil muss vielmehr die Gegenleistung für eine zumindest intendierte unlautere Bevorzugung im Wettbewerb sein. Diese inhaltliche Verknüpfung von Vorteil und Gegenleistung wird als Unrechtsvereinbarung bezeichnet. An der Unlauterkeit fehlt es bereits dann, wenn die Bevorzugung berufsrechtlich zulässig ist. Dies gilt beispielsweise bei einer Empfehlung - und damit Zuweisung - im Rahmen einer Berufsausübungsgemeinschaft. Auch ist die Empfehlung eines kompetenten Kollegen auf Nachfrage des Patienten weiterhin straflos, denn der Patient soll umfassend beraten werden, was auch die Mit- und Weiterbehandlung einschließt.

Eine allgemeine Geringwertigkeits- oder Bagatellgrenze ist nicht vorgesehen. Wenn es aber an einer objektiven Eignung fehlt, konkrete heilberufliche Entscheidung zu beeinflussen, ist von einer sozial adäquaten Zuwendung auszugehen, die den Straftatbestand nicht erfüllt. Es besteht also kein Strafbarkeitsrisiko, wenn man den Werbekuli eines Pharmavertreters oder anderen Arztes annimmt.

Ebenfalls nicht ausreichend für eine Strafbarkeit ist es, dass mit der Zuwendung nur das allgemeine Wohlwollen erkauft werden soll. Als solches dürfte beispielsweise das alljährliche, von einem Krankenhaus organisierte Christbaumschlagen für die umliegenden Ärzte zu bewerten sein, da es an einer konkreten Verknüpfung zwischen Einladung und Zuweisungsverhalten fehlt. Auch die Teilnahme an einem Ärztekongress, der von einem Pharmaunternehmen ausgerichtet wird, ist straffrei. Die Reglementierungen, denen sich die Pharmaindustrie seit Jahren freiwillig unterwirft, gehen teilweise weiter als es der neue Straftatbestand vorsieht.

Zuwendungen für eine in der Vergangenheit liegende Bevorzugung erfüllen den Tatbestand ebenfalls nicht - es sei denn, es liegt eine Unrechtsvereinbarung zugrunde, nach welcher der Vorteil vorab versprochen wurde.

Auch branchenübliche und allgemein gewährte Rabatte und Skonti erfüllen nicht die Voraussetzung einer Unrechtsvereinbarung, da diese nicht als Gegenleistung für eine konkrete Bezugsentscheidung gewährt werden, sondern allgemein gegenüber jedermann angeboten werden.

Einzelfälle
Vergütete Anwendungsbeobachtungen sind in der Vergangenheit in Verruf geraten. Die bloße Teilnahme an einer solchen vergüteten Anwendungsbeobachtung kann den Straftatbestand jedoch nicht erfüllen, solange die Entschädigung so bemessen ist, dass kein Anreiz für eine bevorzugte Verschreibung oder Empfehlung bestimmter Arzneimittel entsteht.

Auch die Beteiligung an einem Unternehmen oder einer Gesellschaft kann zur Zuwendung von Vorteilen führen. Eine strafbare Verknüpfung zwischen Unternehmensbeteiligung und medizinischer Entscheidung kann vorliegen, wenn ein Arzt einem Unternehmen, an dem er selbst beteiligt ist, einen Patienten zuführt oder er für die Zuführung des Patienten wirtschaftliche Vorteile erhält. Vereinbarungen, nach denen die Gewinnbeteiligung oder sonstige Vorteile des Arztes unmittelbar von der Zahl seiner Zuweisung und dem damit erzielten Umsatz abhängen, sind daher unzulässig. Ist der Arzt nur mittelbar am Erfolg beteiligt, kommt es darauf an, ob er bei objektiver Betrachtung durch sein Zuweisungsverhalten einen spürbaren Einfluss auf den Ertrag aus seiner Beteiligung nehmen kann.

Kooperationen zwischen Leistungserbringern sind auch weiterhin erlaubt, da sie gesundheitspolitisch gewollt sind - sofern sie nicht ein Umgehungskonstrukt verschleiern sollen. Berufsausübungs- und Organisationsgemeinschaften, wie sie gesetzlich vorgesehen sind, bleiben mithin straflos. Die Verträge von (Teil-)Berufsausübungsgemeinschaften werden in der Regel der Ärztekammer und der KV vorgelegt und von diesen geprüft. Sofern die Zusammenarbeit so ausgestaltet ist, wie es die genehmigten Verträge vorsehen, ist eine Strafbarkeit nahezu ausgeschlossen, da kein Vorsatz vorliegen würde. Die Mitglieder einer Praxis- oder Teilberufsausübungsgemeinschaft machen sich also nicht per se strafbar. Es können auch weiterhin die eine Leistung anweisenden Mitglieder einer Apparategemeinschaft eine Leistung abrechnen, da es sich nach § 15 Abs. 3 Bundesmantelvertrag um eine persönliche Leistung des anweisenden Arztes handelt.

Die Honorierung freiberuflicher Leistungen im Rahmen zulässiger beruflicher Zusammenarbeit kann daher ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht den Verdacht begründen, dass die Einräumung der zugrunde liegenden Verdienstmöglichkeit als Gegenleistung für die Zuweisung eines Patienten erfolgen soll. Ein verdachtsbegründender Umstand läge darin, wenn das Entgelt nicht entsprechend dem Wert der erbrachten heilberuflichen Leistung in wirtschaftlich angemessener Höhe nachvollziehbar festgelegt worden ist und eine verdeckte Zuweiserprämie enthält. Eine besonders hohe Vergütung für einen hochspezialisierten Honorararzt ist daher nicht per se strafbar wenn damit die besondere Qualität der Arbeit vergütet werden soll- hier ist lediglich auf eine möglichst transparente Dokumentation der Verhandlungen zu achten.

Übergangsfristen
Übergangsfristen räumt das neue Gesetz nicht explizit ein. Aber für bestehende Verträge, die vor dem 04.06.2016 geschlossen wurden, gibt es im Hinblick auf etwaige Mindestlaufzeiten und Kündigungsfristen eine angemessene Prüfungsfrist. Entsprechende Prüfungen sollten jedoch auch tatsächlich durchgeführt und dokumentiert werden. So lassen sich im Falle eines möglichen Ermittlungsverfahrens schnell Vorsatzvorwürfe widerlegen, und das Verfahren kommt zügig zu einem Ende.

Zusammenfassung
Es herrscht keine Unklarheit über die Frage, was erlaubt ist und was verboten ist. Die nun strafrechtlich sanktionierbaren Verhaltensweisen waren bereits in der Vergangenheit nicht erlaubt und konnten zu empfindlichen Strafen führen. Der Verlust der Approbation im berufsrechtlichen Verfahren hat einschneidendere Folgen als die strafrechtliche Verurteilung zu einer Geldstrafe.

Im Strafrecht existiert der Grundsatz „nulla poena sine lege“, also keine Strafe ohne Gesetz. Das bedeutet, dass etwas, das vom Gesetz vorgesehen und explizit erlaubt ist, wie Kooperationen von Leistungserbringern, nicht unter Strafe gestellt werden kann.

Die Annahme eines Vorteils oder die Zuweisung eines Patienten allein sind nicht strafbewehrt. Erst die Konnexität zwischen Vorteil und Zuweisung oder Verordnung bzw. Bezug in der Zukunft können ein strafbares Verhalten begründen. Zudem muss es sich um vorsätzliches, also von Wissen und Wollen getragenes, Verhalten handeln. Daher ist es sinnvoll, entsprechende Prüfungen und Vorüberlegungen, die zur Vermeidung eines potentiell strafbewehrten Verhaltens führen sollen, zu dokumentieren.